《最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條規(guī)定："當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持"。

該條文對于建筑實踐中多種多樣的工程款結(jié)算方式，確立了一定的計價標(biāo)準(zhǔn)。在法院審理工程造價糾紛起到了一定的指引作用，但是該條文因為明顯不利于施工企業(yè)一方的立法缺陷也引發(fā)了爭議，簡化了法院審理程序的同時卻封堵了建筑企業(yè)尋求司法救濟(jì)的通道，由此帶來的社會不穩(wěn)定因素和社會矛盾負(fù)面效應(yīng)也是巨大的。

一、 固定價合同是什么？

根據(jù)《最高院建設(shè)工程施工合同司法解釋理解與適用》一書，建設(shè)工程合同可以分為固定價合同、可調(diào)價合同和成本加酬金合同。固定價合同，是指雙方在合同專用條款內(nèi)約定合同價款包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用的計算方法，在約定的防風(fēng)險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整。風(fēng)險范圍以外的合同價款調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定。

固定價合同又可分為固定單價合同（重新計量的單價合同）和固定總價合同（總價包干合同）。根據(jù)2013年《（GF—2013—0201）建設(shè)工程施工合同范本文件》，單價合同是指合同當(dāng)事人約定以工程量清單及其綜合單價進(jìn)行合同價格計算、調(diào)整和確認(rèn)的建設(shè)工程施工合同，在約定的范圍內(nèi)合同單價不作調(diào)整。總價合同是指合同當(dāng)事人約定以施工圖、已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書及有關(guān)條件進(jìn)行合同價格計算、調(diào)整和確認(rèn)的建設(shè)工程施工合同，在約定的范圍內(nèi)合同總價不作調(diào)整。

二、合同約定了固定總價是否意味著工程價款一律不得調(diào)整？

固定總價是僅僅指的是在合同約定的風(fēng)險范圍內(nèi)不做調(diào)整，建設(shè)單位或者施工單位雖然不能以正常的商業(yè)風(fēng)險作為變更的理由，但并不意味著一律不能進(jìn)行調(diào)整。

如果市場價格波動超過了正常商業(yè)風(fēng)險，當(dāng)事人可以根據(jù)情勢變更請求對工程造價進(jìn)行調(diào)整。同時，對于固定價合同是否給予鑒定也不能一概而論，而應(yīng)結(jié)合具體案情中固定價合同的特點以及民法中的公平原則進(jìn)行綜合考量。

在（2016）蘇民終213號"南通新華公司與蘇州東寶公司建設(shè)工程施工合同糾紛"二審判決書中，江蘇高院認(rèn)為："新華公司實際施工中采取土方大開挖方案并非由于新華公司自身原因所致，而系工程實際情況所致，且采取土方大開挖方案前，新華公司報經(jīng)監(jiān)理機(jī)構(gòu)審批同意，故增加的費用163.4萬元理應(yīng)由東寶公司承擔(dān)。一審僅以涉案工程為固定價合同為由，認(rèn)定東寶公司不承擔(dān)該部分增加的費用，有違公平。新華公司該上訴理由成立，本院予以支持。"

在（2013）民申字第996號"中交公司與中建三局第三公司建設(shè)工程施工合同糾紛"申請再審民事裁定書中，最高院認(rèn)為："本案《建設(shè)工程施工合同》雖然約定了案涉工程為固定價合同，但在合同專用條款中，又約定了合同價款的調(diào)整因素。因此，在雙方就可調(diào)整部分工程造價不能達(dá)成一致意見的情況下，一審法院根據(jù)中建三公司的申請，委托湖北中誠公司進(jìn)行司法鑒定，具有事實和法律依據(jù)。二審法院將中誠公司的鑒定結(jié)論作為計取商品砼增加費的依據(jù)，并無不當(dāng)。"

在合同履行過程中原材料價格發(fā)生發(fā)生變化、設(shè)計變更導(dǎo)致工程量變化或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)變化也是調(diào)整價款的因素。江蘇省高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第九條規(guī)定："建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算的，一方當(dāng)事人要求按定額結(jié)算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發(fā)生重大變化的除外。建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算的，因設(shè)計變更導(dǎo)致工程量變化或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)變化，當(dāng)事人要求對工程量增加或減少部分按實結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持，當(dāng)事人另有約定的除外。"

很多法院已經(jīng)認(rèn)可了主要建筑材料價格大幅度的變動可以適用情勢變更原則予以調(diào)整。鹽城中院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第十八條中規(guī)定："因主要建筑材料價格大幅度上漲或下跌導(dǎo)致雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)失衡而引發(fā)的糾紛，當(dāng)事人不能協(xié)商處理的，必要時可依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條的規(guī)定，并參照建設(shè)行政主管部門的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。"

在（2015）民申字第361號"中巨賽達(dá)公司與金柱集團(tuán)公司建設(shè)工程施工合同糾紛"申請再審民事裁定書中，最高院認(rèn)為，"根據(jù)合同專用條款23.2、23.3條的約定，涉案合同價款中的建筑材料價格上漲時可據(jù)實調(diào)整；施工期間的政策性調(diào)整文件和相關(guān)規(guī)定可以適用。據(jù)此，不應(yīng)認(rèn)定涉案施工合同為固定價合同。鑒于2010年、2011年涉案合同履行過程中，確存在人工費、材料費大幅度上漲的情形，政府對人工費也進(jìn)行了政策性調(diào)整。故金柱集團(tuán)公司在結(jié)算報告中據(jù)實調(diào)整人工費、材料費具有合同依據(jù)，也屬客觀事實。中巨賽達(dá)公司關(guān)于金柱集團(tuán)公司多計算工程款，應(yīng)予扣減的請求，不能成立。"

三、固定價合同中投標(biāo)人在投標(biāo)預(yù)算中造成漏項錯項的責(zé)任誰承擔(dān)？

2013年《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》第 4.1.2 條規(guī)定：招標(biāo)工程量清單作為招標(biāo)文件的組成部分，其準(zhǔn)確性和完整性由招標(biāo)人負(fù)責(zé)。第 8.2.1 條規(guī)定：工程量必須以承包人完成合同工程應(yīng)予計量的工程量計算。

因此，如果合同沒有約定工程量清單漏項錯項的責(zé)任承擔(dān)，應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)工程量清單漏項錯項的責(zé)任，由此增加的工程價款亦應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。審判實踐中的爭議問題是如果招標(biāo)文件或者合同條款中約定發(fā)包人提供的工程量清單僅供承包人投標(biāo)時參考，所有工程量清單漏項錯項產(chǎn)生的責(zé)任均由承包人承擔(dān)的，這種約定是否有效。

雖然《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》對工程量清單的準(zhǔn)確性應(yīng)由發(fā)包人負(fù)責(zé)有強(qiáng)制性規(guī)定，但工程量清單的確定十分復(fù)雜且專業(yè)，應(yīng)允許工程量清單編制過程中存在一定幅度的誤差，且上述規(guī)定并非法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不能據(jù)此認(rèn)定違反該規(guī)定的條款為無效條款，因此對于招標(biāo)文件或合同條款約定承包人承擔(dān)工程量清單漏項錯項責(zé)任的，應(yīng)認(rèn)可其有效性。

在（2013）宣中民四初字第00058號"馮某某等四人與三建公司、和威公司建設(shè)工程施工合同糾紛"一審判決書中，法院認(rèn)為："馮某某等四人與三建公司約定的結(jié)算方式以三建公司與和威公司合同約定為準(zhǔn)，而三建公司與和威公司簽訂的合同明確約定，固定包干價，漏算、錯算部分屬于承包方風(fēng)險范圍，均視為已包含在合同總造價中。馮某某等四人主張漏算、少算工程，并非合同外增加工程量，故馮某某等四人主張另行結(jié)算該部分工程款沒有合同依據(jù)。依據(jù)對各方合同及相關(guān)事實的審查，對馮某某等四人就爭議工程量提出的鑒定申請不予準(zhǔn)許，符合《建設(shè)工程司法解釋》第二十二條的規(guī)定。"

需要指出的是，只能是在合理范圍內(nèi)的誤差具有約束力。建設(shè)工程雖然屬于微利行業(yè)，但也要考量公平的價值。如果發(fā)包人提供的工程量清單漏項錯項十分嚴(yán)重，達(dá)到一定比例，由承包人承擔(dān)所有責(zé)任會導(dǎo)致利益完全失衡的，應(yīng)根據(jù)過錯原則由雙方共同承擔(dān)產(chǎn)生的責(zé)任。

在（2015）粵高法民終字第12號"廣州二建公司與黃岡中學(xué)廣州學(xué)校建設(shè)工程施工合同糾紛"二審判決書中，廣東高院認(rèn)為："招標(biāo)人確定的工程量清單難免會出現(xiàn)漏項漏量的情形，但這種漏項漏量應(yīng)控制在合理范圍之內(nèi)，發(fā)包人和承包人在招投標(biāo)過程中應(yīng)本著誠信原則，盡量減少漏項漏量的發(fā)生，以維護(hù)建筑市場的正常交易秩序。發(fā)包人未履行其作為招標(biāo)人編制工程量清單的審慎義務(wù)，將超過合理范圍之外的漏項漏量責(zé)任全部歸由承包人承擔(dān)，不僅有違《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》的規(guī)定，也有違誠信原則。承包人作為專業(yè)的建筑公司，亦應(yīng)審慎核實招標(biāo)人編制的工程量清單，及時指出工程量清單中的漏項漏量情況，如果對于超過合理范圍之外的漏項漏量未能發(fā)現(xiàn)和指出，不僅與其專業(yè)建筑公司的能力水平不符，也有違誠信原則。本案中，工程量清單漏項漏量達(dá)到56.55%，顯然已超出了建設(shè)項目漏項漏量的合理范圍，表明雙方在涉案工程招標(biāo)中不僅存在過錯，也未遵循誠信原則參與招投標(biāo)。"

來源：廣聯(lián)達(dá)西安

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